Folgender Sachverhalt lag der aktuellen BGH-Entscheidung zugrunde: Die AOK Plus, die Allgemeine Ortskrankenkasse für Sachsen und Thüringen, hatte im Zusammenhang mit Online-Gewinnspielen, Telefonnummern gesammelt. Im Zusammenhang mit den Gewinnspielen hatten die Verbraucher durch Markieren eines Feldes ihr Einverständnis auch mit Telefonwerbung erklärt.
Opt-In-Verfahren – Opt-Out-Verfahren
Eine solche Erklärung ist grundsätzlich nur wirksam, wenn sie wie folgt geschieht:
gesondert, also: räumlich von anderen Textpassagen abgegrenzt und unabhängig vom Gewinnspiel;
ausdrücklich, also: durch aktives Bekunden (Opt-In = selbst gesetztes Häkchen, explizte Bestätigung, Permission Marketing). Die Erklärung darf nicht durch Voreinstellung (Opt-Out = bereits gesetztes Häkchen, Auskreuzen) „untergeschoben“ werden.
Einzelheiten finden sich im Artikel Mail- und SMS-Werbung – mit Einwiligung per Kreuz im Kästchen?
Nach den Angaben der AOK sei den Teilnehmern des Gewinnspieles, die ihr Einverständnis auch mit Telefonwerbung erklärt hätten (Opt-In), eine Mail mit Hinweis auf die Einschreibung für das Gewinnspiel an die angegebene Mailadresse übersandt worden. Diese sog. „Check-Mail“ hätten die Teilnehmer durch Anklicken des darin enthaltenen Links bestätigt. Liegt also ein Einverständnis vor?
Double-Opt-In-Verfahren
Bei Mails lässt sich durch das Double-Opt-In-Verfahren sicherstellen, dass der Inhaber der Mailadresse tatsächlich mit Werbemails einverstanden ist. Also: Würde ein Dritter die Mailadresse Info@mustermann.de in einen Werbeverteiler eintragen (Opt-In), erhielte Herr Mustermann eine Bestätigungsanfrage. Aufgrund seiner Bestätigung (Double-Opt-In) wäre das erforderliche Einverständnis erteilt. Die Darlegungs- und Beweislast für das erteilte Einverständnis hat das werbetreibende Unternehmen; insoweit verweist der BGH auf Speicherung und Ausdruck der entsprechenden (Bestätigungs-) Mail.
Double-Opt-In-Verfahren bei Telefonwerbung?
Nach den Ausführungen des BGH hat die AOK zwar ein Einverständnis per Mail im Double-Opt-In-Verfahren behauptet, konnte aber keinen Nachweis (durch Vorlage entsprechender Mails) erbringen. Ist für Telefonwerbung ein Einverständnis mit dem Double-Opt-In-Verfahren auf dieselbe Weise zu erlangen wie für Mailwerbung?
Um bei dem oben genanten Beispiel zu bleiben: Würde ein Dritter unter einer von ihm angemeldeten Mailadresse fake@gmx.de die Telefonnummer von Herrn Mustermann in einen Werbeverteiler anmelden (Opt-In), gelangte auch die Bestätigungsanfrage an die von dem Dritten angemeldete Mailadresse fake@gmx.de. Hier handelte ausschließlich der Dritte – was natürlich nicht zu einer Einwilligung von Herrn Mustermann führte. Jegliche Willensbekundung seinerseits fehlte – anders als im Double-Opt-In-Verfahren zur Erlangung einer Einwilligung für Mailwerbung. Durch das Double-Opt-In-Verfahren ist also nicht sichergestellt, dass es sich bei der angegebenen Telefonnummer tatsächlich um den Anschluss des Absenders der Bestätigungsmail handelt.
Fazit
Das Double-Opt-In-Verfahren gewährleistet, dass derjenige, der die Bestätigungsmail abschickt, auch Inhaber der Mailadresse ist – Werbemails dürfen dort also grundsätzlich eingehen bis zum jederzeit möglichen Widerspruch. Das Verfahren belegt allerdings nicht, dass eine Mailadresse und eine im Zusammenhang damit angegebene Telefonnummer ein und derselben Person zustehen. Das Gesetz verlangt jedoch zwingend, dass der konkret (!) angerufene Teilnehmer vor dem Werbeanruf ausdrücklich sein Einverständnis erklärt hat.